若两国已经生效的双边条约可以公然被其中一国的国内法所变更或废止，那么国际法的权威性必然会受到影响，该国的国际信誉也将大打折扣。

[10] 浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书（2012）浙嘉行终字第15号。这在处于社会转型期的中国能否得到官方的认可尚不得知，但是作为研究者的我们又该对此采何种态度？笔者以为，对此最佳的态度便是在承认前提下的限制，如果行政机关必须严格依照法律对新的社会问题放任不管，只能带来该种行为的甚嚣日上，[25]等到立法关注到这一问题时，面临的舆论压力和执法困难是难以想见的。

据此海盐县交警大队对原告舒江荣作出行政处罚决定，认定舒江荣驾驶机动车不按交通信号灯规定通行的违法行为违反了《道路交通安全法》第38条，依据《道路交通安全法》第114条、《浙江省实施道路交通安全法办法》第76条第1款第（一）项，决定对舒江荣处以150元罚款。创设型法律续造，则是运用利益平衡的方法，根据法理念、习惯法等素材对法律未规定处进行创造。但另一方面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区别的案件。纵观法院在法律适用层面的表现，我们大致可以作如下评价： 1.在法律续造的步骤上较为完整。视频记录显示时间为8时05分27秒时，交通信号灯由绿灯转为黄灯，当时舒江荣驾驶的小型轿车尚未越过停止线，该车未停车而继续由南向北直行，在越过停止线接触感应系统时由照相机拍摄下显示时间为2010年7月20日上午8时05分31秒的高清照片。

[17] 上海市第一中级人民法院民事判决书（2010）沪一中民二（民）终字第416号。正如上文所言，法律续造是在条文文义之外进行的，当然不是此处的法定依据。如在中外合资企业股权转让场合，依据股权转让合同，按照法律规定办理申请批准，是出让方向受让方移转股权的必备行为，而审批机关的批准是设权行为，其颁发的批准证书具有设定股权的效力，是对权利变动的终局认定。

也即即使目的应予肯定，所选择的手段亦不得逾合理的程度。果如此，合同法乃至整个私法将失去其本来的面貌。这令我们完全有理由反诘增设合同未生效这一效力类型的意义何在？ 而这所有的一切皆肇端于欠缺区分对合同效力之规范与对合同履行之控制的自觉意识，缺乏对这两种不同法律技术之构成及功能的精准把握。在此一进路中，形成了关于未经审批之合同效力的有效合同说和关于行政审批意义的限制履行论。

但《德国债务法现代化法》第311a 条第1 项后段开始采纳履行不能不影响合同效力的立场。业已缔结之合同的拘束力意味着合同的规则对于缔结合同的人的拘束力，也就是说，他们受自己所制定的合同规则的拘束，这包括合同的不可撤回性以及不允许单方面解除合同。

如果转让是指当事人为履行转让合同而实际地变更股权，则行政审批仅涉及合同能否得到履行，而与合同效力无关，即该未经审批的股权转让合同不因是否经过审批机关审批而异其效力，进而会在该类合同的效力问题上，持有有效合同说的立场。[4]对此，司法机关已持明确的否定性立场，但为支持私人自治，妥善处理司法权与行政权的关系，依然采取行政审批的法律意义与权利转让合同效力绑定的立场，以未生效合同说实现行政审批对于权利转让合同效力的控制，即合同效力依存于行政审批，法律、行政法规规定合同应当办理批准，或者办理批准、登记等手续才生效，合同自批准或登记之日起生效，当事人未办理批准、登记等手续的，合同未生效。一般而言，权利转让审批与权利变动登记为同一机关，申请审批的权利转让行为如获批准，则会发生权利变动的法律效力，合同目的因而得以实现。此时受让方本有请求转让方履行合同义务的权利，但其权利转让因未获批准招致法律上的不能履行，因此发生诉讼，即使无免责事由，转让方亦不能承担实际履行的责任，而只能承担损害赔偿等其他形式的违约责任。

若不存在其他效力瑕疵，单纯的未经审批不影响合同的效力，即未经审批的权利转让合同不失为有效合同，在实现国家政策取向的同时，尽可能地宽容当事人对其间权利义务关系的自治性安排。[41] 《中外合资经营企业法实施条例》第20 条第1 款规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。[27] 其次，合同拘束力一般不能支持当事人主给付义务的发生，以合同拘束力证成当事人的申请义务，只能将申请义务解释为从给付义务或附随义务，这与典型情景下申请在权利变动上的法律意义明显不符。[46]于是我们的任务就主要不是揣摩立法者历史上的本意，而是在立法的可能文义范围内，探究当下能带来最好效果的结论。

在绑定的进路中，不仅当事人关于不以获得审批为前提之意定义务的约定没有法律效力，而且当事人已就未获审批之负担分配作出的具体安排也可能意义全无。[40]只有有效的合同才存在效力何时发生，即生效与否的问题，也就是生效与否本身应是合同已确定有效后、决定合同义务应否履行等全部法律行为效力是否发生的制度安排，是有效合同才会遇到的问题。

在确立了应然的立法论立场之后，需要研讨的是，在现行法制下如何通过解释论的作业，引导法律的运行向应然的状态靠拢。虽然司法机关将未经审批的特定权利转让合同定性为未生效合同，但其法律依据并不充分。

[25]首先，这种区分已经遭到来自权威学者的质疑。[11] 由于合同效力与合同履行的分离，以发生权利变动为目的的合同与权利的实际变动成为两个分离的法律事实。其次，合同生效前，已经发生一定的法律效力，其前提自然是合同已经成立且满足合同的有效要件。对相关立法采审批行为与权利转让合同效力无涉的解释，进而认为未经批准的合同亦为有效合同，具备有效合同的法律效力，更能妥善合理地平衡当事各方的利益。继而在中外合资经营企业股权转让场合，强调申请义务的独立性，违反申请义务，受让人可以通过间接履行或者解除合同、追究转让方违约责任获得救济。若该未获批准可为合同当事人预见或可归责于合同当事人，如因一方当事人迟延申请而未获申请，则根据《合同法》第117 条，或不构成不可抗力，或不发生免责效力。

相反，将行政审批的法律意义限制于对合同履行的控制，而绝缘于合同效力，则会有效防范当事人的机会主义行为， [32]发挥合同在资源配置方面的基础性作用。司法机关否定合同无效说的主要理由，参见万鄂湘主编: 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定( 一) : 条文理解与适用》，中国法制出版社2011 年1 月版，第19 页以下。

[18]因此，事实上，审批机关的批准控制的只能是权利变动这一合同的履行行为，而非合同的效力。[1]满足此种国家需要的制度安排只能加载于转让合同之上，通过对合同目的之实现的控制加以体现。

See UNIDROIT，Principles of International Commercial Contracts，2010ed. pp. 96 － 97.《联合国国际货物销售合同公约》( CISG) 未就履行不能作出直接的规定，但关于风险转移的第68 条显然是以履行不能不影响合同效力为前提。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但不否定该行为在民商法上的效力。

（三）行政审批与合同效力区分的进路有利于合理分配风险与负担，防范机会主义行为 市场经济倚重由众多交易行为构成的市场机制，实现资源的优化配置，要求贯彻合同自由原则，鼓励交易，尽量扩大有效合同的范围。《条例》对经批准方能生效的法律行为定有明文， [43]也即立法欲通过审批环节控制法律行为的效力，则直接以效力性规定明之，如对于合营企业协议、合同和章程，立法明确规定行政审批管控的对象是由合资各方意思表示一致形成的法律行为。崔建远先生就认为合同的拘束力与合同效力系同义语，他强调，因合同的拘束力系法律所赋予，故合同成立但不具备有效要件场合，此类合同不具有这种法律上之力; 合同成立且具备有效要件时，才具有拘束力，也就是具有法律效力。[8]刘家安: 《买卖的法律结构》，中国政法大学出版社2003 年12 月版，第25 页。

[12]对于可以实现管控目的的两种技术选择，《国际商事合同通则》第6. 1. 14 条及其评注予以承认，并恰当地指出，缺乏必要的许可可能影响合同的有效性或使合同履行不能。由此，相较于行政审批与合同效力绑定的进路，在权利转让合同获得审批场合，行政审批与合同效力脱钩、不以审批与否确定合同效力的思路不会产生无法消解的法律体系内部的逻辑紧张，即一方面认许权利转让合同经审批而生效，另一方面又产生经批准的合同无效或可撤销的问题。

在合同未生效场合，违反该义务亦应承担违约责任。[5]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 一) 》( 法释［1999］19 号) 第9 条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定( 一) 》( 法释［2010］9 号) 第1 条。

[20]参见法释［2010］9 号第3 条。因此，我国司法机关的立场事实上放纵了机会主义行为人，不利于保护本应受到保护的诚信守约人的利益，损及为合同法珍视的动的安全，伤害市场主体交易的积极性。

参见前引[14]，陈自强书，第347 页。审批机关未予批准的合同即使归于无效，原因也在于其自身的效力瑕疵，而不在于未获审批。合同履行 引言 权利转让本属私人自治范畴，完全可藉由当事人之间的转让合同实现。这意味着现行实证法存在有效合同说和限制履行论的法律依据， [42]司法机关应该改弦更张，对未经批准的合资企业股权转让合同作出有效的判定。

双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。既然是对合同自由的限制，就应当选择对当事人本来自由伤害最小的方式。

参见前引[15]，韩世远书，第373 页。既然履行不能不影响合同效力，行政审批也没有理由对合同效力产生影响。

访问日期: 2012 年7 月10 日。由于存在其他的替代性选择，纠结于转让合同的效力，设计保障行政审批目的实现的制度，无疑构成对于人民自由的过度限制，有违比例原则。